砍假案》《勞基法》修法總評:修法的內容怎麼看?

2016/12/09

焦點事件記者孫窮理

《勞基法》修法於12/6晚間,立法院長蘇嘉全敲下議事槌後,完成三讀,若從去年(2015)8/26,勞動部公佈修改《勞基法》施行細則23條,砍假七天算起,歷經1年多,表面上,勞團「反砍假」訴求失利、立法院的審議荒謬現象百出。但如果回顧其過程,無論在工時制度,或在政治上的全面檢視,卻留下重大遺產,值得我們去重新探索。

本文先就草案的主要內容:「砍假七天」、「一例一休」及「特休假」三個部份,在這一年多來所累積的批判,進行一番整理。

砍假七天,所有勞工都受害

「一例一休、砍假七天」爭議,源自2001年,法定工時從「週48」縮減為「雙週84」,勞動部將減少的工時,解釋為可以排班的零碎時間,而非完整的「假日」;而每兩週,較「40工時」多出的4小時,又化整為零地,變成了13個「工作日」,用來和國定假日挪移,從而也達成「取消七天國定假日」的效果。

根據勞動部的說法,目前有61%的人,是透過挪移七天假,達成「週休二日」,在今年(2016)9/28前,並沒有放過這些國定假日,這揭穿了勞動部不斷反覆的謊言:「2001年公務員週休二日、砍七天假;因為勞工沒有週休二日,所以保留七天假」,起碼,對這61%的人來說,七天假早因他們的解釋,與公務員同時被砍。

今年初,「週40工時」實施,沒有「13天」可挪移,七天假非放不可,這才是去年8月,陳雄文的勞動部會修正《勞基法》施行細則,砍假七天的原因,從藍到綠,為資方減少「七天假」成本做的承諾,早已是藍綠政客到資方都公認的事實,絕非「全國一致」,或到後期,勞動部「七天假影響不大」這種胡言亂語,所能掩蓋的。

七天假影響不大?勞動部只承認過去有「週休二日」、也有放七天假4%的人,受到影響,以前有現在沒有,這固然不需多說;而35%,沒有「週休二日」的人,在這個解釋系統下,理論上本來應該可以放到七天假,現在被砍了,更不用說,不在這個統計裡,每週工作不到5天的部份工時、打工族,他們在這七天出勤的「假日工資」直接也沒有了,七天假的影響,是全面的。

從勞動部長郭芳煜口中說出的「七天假影響不大」是一個謊言,而這個謊言之所以能說得出口,便是因為過去,勞動部讓大家對七天假的「無感」,他們所使用的解釋工具,便是對2001年,工時縮短所增加的這些時間的解釋;而從「一例一休」中,可以破譯出其荒謬性。

相較於過去,「一例一休」的確有一些進步性,首先,在「休息日」出勤,與其他的日子是有不一樣的法律效果的:「日」的概念出現了,與「例假」、「休假」、「特休」一樣,不再是零碎的時間;其次,「休息日」上班,被計入月加班上限的時數,這是一個在台灣《勞基法》未曾出現過,有利於縮減工時的設計。

《勞基法》中,對於假日的保障,是它們都有正面的定義,不只是「工作之餘」的時間;而「休息日」概念的出現,恰恰說明了,在過去的15年,勞動部的官僚,不是不知道這件早在2001年就該做的事,只是不願意這麼做,並藉著刻意的怠惰,將工時縮減的效果收回。

一例一休有一些進步性,但沒有實質意義

「一例一休」的進步性,是在爭議早期,官僚們敢理直氣壯,以此作為砍假配套的原因,不過,出乎意料的,在大眾一知半解的情況下,原本民進黨拿來當賣點的「一例一休」被污名化,而勞動部提出的版本的確也問題百出,到了後來,官方放棄把重點押在「一例一休」上,勞團也因砍假被模糊焦點,而少提及。

撇開政治與運動的種種考量,我始終認為,對「一例一休」的批判,是一條指向對勞動基準中,「假日」概念的重要途徑,也可以處理「為什麼放不到假」這樣的問題:在「日」的概念出現之後,這個「日」是什麼?是「例假」,或者「休假」?或者要創造像「休息日」這樣的新概念?

討論未必沒有出現過,進入「3天審議」階段,時代力量黨團提出「一例一假」版本,將這一「日」視為「休假」,我認為,這對於釐定思考的參考座標有一定的意義,不過《勞基法》中的「休假」,屬於「年假」的性質,而配合「週工時」縮減產生的這些非出勤時間,則是「週休」的性質,時力的提案,將此兩者混淆了;要定義這一「日」,還是得回到屬於「週休」性質的「例假」來開始。

「例假」是以週為單位的假日,「七休一」的兩個例假間,必須間隔六天,這突顯「週休」的核心概念,在「節奏」;一年52個例假,不能加起來,集中在一起放,也不能隨便調動,政院版的「休息日」,與「例假」相同,是一個「週休」性質的新概念,不過,它的問題在於,雖然出現了「日」的概念,但卻仍是一個同時是「日」,又同時是「零碎工時」人頭獸身的怪獸。

對於真正的「日」,像是「休假」,勞動部過去的解釋是,在這一天出勤,「即使未滿8小時,亦已無法充分運用假日」;上班一分鐘,也要算一天,但是「休息日」卻是以4個小時為一段計價,介在「零碎工時」與「日」之間,沒有完全變過來。

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2016/11/16砍假案》來說點實際的吧 休息日加班費怎麼算?怎麼看?
2016/11/16砍假案》來說點實際的吧 休息日加班費怎麼算?怎麼看?
「讓勞工多領到加班費」與「以價制量,刺激週休二日」這是兩個多少有些相互矛盾的目標,邏輯上,休息日加班費越高,就越接近「以價制量」的目標,越低就越接近「多領加班費」的目標,但是不論目標為何,休息日加班費的額度,都必須高於現在「政院版」所定下的這個跟「現狀」相去無幾的額度,而現在的「政院版」一例一休之所以得到資方的歡迎,也就在它與「現狀」差不多,不讓資方付出成本,兩個目的都達不到。
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而更重要的,是如「進擊的法律人」律師們所指出的,「休息日」的法定加班費不足,大概僅相當於現在雇主要勞工「週休二日」之外的日子出勤的「行情價」,這樣無法達到勞動部所要的「以價制量」目的:因為要勞工在「休息日」出勤成本過高,所以雇主也就讓勞工放假,從而可以增加休假。

要能夠達到「以價制量」的目的,文化大學法律系教授邱駿彥曾經在2014年,在勞動部委託的研究中,提出「加給2.5倍時薪」這樣的數字,與現在「前2小時多領1⅓,之後1⅔」有相當的落差;法定休息日「加班費」與「行情價」相差無幾的結果,就是資方要勞工在「休息日」出勤,所付出的成本與現在相差無幾,「一例一休」雖然可謂在法律概念上的突破,不過這個突破並沒有實質的意義。

其實,要對此加以檢驗,倒也簡單,在整個過程中,對於「砍假」的延宕,資方團體不斷重砲抨擊,甚至以抵制本工資審議作為手段要脅,但是對「一例一休」,除了希望不要以「4小時」計價,而要讓它更加零碎外,對「一例一休」的意見不大;勞動部以「一例一休」要作「砍假」配套,根本沒有「配」到,也無法達到「以價制量」的效果,是很明顯的。

事實上,到了「3天審議」階段,「一例一休」爭議已經漸漸收斂,「兩例」、「一例一假」、「加班費額度」,或者如民進黨立委蔡培慧曾提出,但遭到黨團封殺的「補休」,等方案一一提出,不過,討論才剛剛開始,就粗暴地被終止,最後還是回到沒有作用、四不像的政院版,這是很可惜的地方。

全面檢討年假,砍假也沒什麼不對

修法的最後階段,「砍假」和「一例一休」的討論,漸漸為「增加特休」及「如何確實放到特休」所取代;特休,是《勞基法》中最具「年假」性質的假日,它具有任意性,勞工可以依據自己的需求,作為中長期的作息調整與「充電」、「修復」之用,所以它可以集中,或者分散,在一年的範圍內任意調動。

特休能不能補國定假日?我認為,在「放得到」的前提下,當然是可以的。

在台灣,有一個很特殊的現象,是「國定假日」特別多,原則上,歲時節令或紀念日的意義在「過節」或「紀念」,哪一天就是哪一天,是不可隨變調動的,但是當這些「國定假日」失去紀念意義的時候,在那一天放假,變得不再重要,於是1998年,勞動部解釋,國定假日可與工作日互換,這使得國定假日(休假)向「特休」接近,也可以任意調動;而所有的年假,也更可視為「休假」與「特休」的加總。

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2016/06/29國定假日台比韓多,對 但是你聽過特休假嗎?
2016/06/29國定假日台比韓多,對 但是你聽過特休假嗎?
對於資淺的勞工來說,台灣的特休假,相較於日、韓是特別少的,而若與歐洲國家相比,則更是不成比例,因此,19天的國定假日,便成為一種「補償」,若將「國定假日」與「特休假」相加,台灣資淺勞工一年可得的休假,才勉強可與日、韓相比,但仍不及歐洲國家,但是,如果勞動部「砍假七天」的《勞基法》草案通過,就馬上不是那麼回事了。
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在這種情況下,只討論「國定假日」的增減,便是一個錯誤的命題,應該要將所有的「年假」擺在一起討論,台灣的特休假日數與年資連動;對一個產業變動大、企業生存壽命短的「出口導向」經濟體來說,這種所謂「鼓勵久任」的制度,根本是一個騙局,能否久任,不是勞工可以決定的,何從「鼓勵」?

歐洲國家,普遍採取資淺、資深者一致,一進公司,就有20天以上的特休;特休跟年資之間,根本不需要有關係,舉例來說,假設每人一律一年24天特休,就算12月1號進公司的員工,到年底前,在12月,就有按比例計算,2天的特休,一點問題也沒有。

但是,因為國定假日大家都放假,屬於「比較容易放到」的假,而特休因為其任意性,變得不容易放到,這個才是問題的關鍵,如果可以解決特休假放不到的問題、將資淺者的特休假增加到一年20天以上,大量廢除早已失去意義的「國定假日」,我覺得是對的,不過關於「年假」的討論是一個整體,只專注在「國定假日」上,只會淪為意識形態之爭,這方面的討論,其實也剛剛開始,但同樣,被粗暴地終結了。

特休吃得到?荒唐的解釋與粗糙的立法

特休假無法放到的問題甚為複雜,在修法的過程,只處理了「舉證責任」這一個本不存在的問題,為什麼說問題本不存在?

我們看一下《勞基法》施行細則第24條,其文字為:「特別休假因年度終結或終止契約而未休者,其應休未休之日數,雇主應發給工資」。

1990年,勞動部抓著「應休」兩個字做文章,做出系列的解釋:「勞動契約之終止,如係可歸責於雇主之原因時,雇主應發給未休完特別休假日數之工資」、「特別休假未休完之日數,如係勞工個人之原因而自行未休時,則雇主可不發給未休日數之工資」。

生出一個法條中沒有「可歸責於雇主」放不到假,才需要付假日工資,而如果是「勞工個人原因」沒放就不用;有了這個解釋,法院也不假思索地跟了:

「需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕,或客觀上勞工不可能使用該特別休假,致於年度終結或終止契約前未能休假,始得請求雇主給付未休特別休假之工資(最高法院99年度台上字第1655號民事判決)」

「惟特別休假應按年度計算,勞工應休之特別休假日於年度終結時,如有未休完日數,且可歸責於雇主時,勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資(最高法院103年度台上字第1425號民事判決)」。

大量沒有休的特休假,讓勞工無法請求假日工資的結果,是反正雇主沒成本,當然就也直接沒收特休假,「有沒有假日工資」和「放不放得到假」這兩件事情,是連動的,不過,這是對的嗎?

我想問,當我們說「可歸責於某某人事由」時,是什麼情況?一定是「有什麼事情不對了」,才有所謂責任問題吧?勞工特休沒休,去上班了,這有什麼不對嗎?需要問是誰的責任?沒有啊,這是「契約正常履行」的狀況,依據《勞基法》的強制規定,最少要多付一倍的假日工資,就這麼簡單,勞動部混淆概念、再安插了一個法律沒有的「可歸責」這個要件,產生「沒收特休假」的結果。

我們用類似的概念:在工作日的加班,比對一下勞動部的態度。雇主能否主張,勞工沒有得到他的同意,「自行」加班,不須給加班費?勞動部在2014年的〈勞動法訴字第1030021596號訴願決定〉清楚地表達過立場:「…雇主縱未核准加班,卻不表示反對,消極容認勞工留置辦公處所」此時,已「默示同意」勞工加班,需要給付加班費,反過來說,除非雇主明確表示拒絕受領勞工加班的勞務,不然是不能給加班費的。

相同的狀況,在特休上,因「勞工個人因素」、「不可歸責雇主」就可以不給特休假工資,這又是什麼道理呢?

其實,也不是所有的法官,都是這麼傻傻地跟著勞動部亂解釋做判決的:

由於勞動基準法第三十九條及同法施行細則第二十四條第三款均未限制勞工應休而未休之原因,是勞工應休而未休,自不以可歸責於雇主之原因為限,雇主自不得以不可歸責於己之事由,拒絕發給未休完特別休假日數之工資…將雇主所應發給之特別休假工資限制於可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別休假,與上開規定明顯不符,該勞委會命令自屬違法,不能採用(台灣高等法院台中分院92年勞上易字第76號民事判決)。

看到了吧,勞動部自己幫《勞基法》加上沒有的東西,是「違法」的。

這一次修法,號稱有完整「讓特休假看得到吃得到」的配套,寫得是亂七八糟,第38條:

勞工之特別休假,因年度終結或契約終止而未休之日數,雇主應發給工資。

勞工提供勞務,雇主本來就要發給工資,特休假屬於「有薪休假」,在解釋上,當天工資已經含在月薪裡,如果只就這個字面解釋,特休沒休,雇主根本不須再「多給」工資,這裡的「應發給工資」指的到底是第39條前段的「…特別休假,工資應由雇主照給…」,或者後段的「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者,工資應加倍發給」語焉不詳。

在解釋上,回歸立法者的原意,第38條的「工資」指的當然是「加倍工資」,整個立法過程,從沒有取消特休假雙倍工資的意思,那麼第38條最少就該這麼定:「勞工之特別休假,因年度終結或契約終止而未休之日數,雇主應依第39條,發給加倍工資」。

12/6通過的第38條立法上的瑕疵,應當不致產生取消特休假雙倍工資的結果,但這樣的瑕疵,也能讓人一窺民進黨團總召柯建銘所謂「特休假讓勞工看得到吃得到」配套這種說詞,有多麼廉價。

而在12/6號最後的黨團協商,第38條又納入了時代力量版的文字:「勞工依本條主張權利時,雇主如認為其權利不存在,應負舉證責任」,我覺得這有些問題,勞工在特休假日上班,雇主付假日工資是當然之理,如果要主張曾經明示拒絕受領勞務,負舉證責任也是當然之理,現在實務上產生要勞工證明「非個人因素」或「可歸責雇主」,完全是勞動部胡亂解釋、加入法律所沒有要件的結果。

事情的正辦,應該是要勞動部廢棄先前的解釋,而不是在法條中做「舉證責任轉換」的規定,如此反而有承認了勞動部違法解釋,甚至將其入法的危險,對勞工未必有利。

「砍假鬥爭」的重大成就,是從抗爭的過程,逼使社會大眾認識,並且進一步批判了工時制度的現況,讓人警醒,一部應該深入職場,與生活息息相關的法律,竟如此複雜迂迴,且充滿各式各樣的人為扭曲,導致「法律」、「解釋」與「職場現實」這三個本應緊密環扣的環節因而鬆脫,而這個現象,也從這一次修法上,可以觀察得出來,接下來,我們會從「政治」與「運動」的層面上,再進行探討。