ISDS事件簿》壓倒環評和司法的貿易仲裁

2016/01/02
北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?
北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?
《北美自由貿易協定(NAFTA)》為美國、墨西哥及加拿大三國簽訂的自由貿易協定,於1994年生效,是一個超越WTO/GATT標準的區域貿易協定。除更大規模地要求消除關稅障礙外,NAFTA也要求三國法規的一致性,並設置「投資者對地主國爭端解決機制(ISDS)」。自從NAFTA簽訂以來,即遭受三國工農階級的反抗,墨西哥查巴達民族解放軍即從NAFTA生效當天展開行動。
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北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?

條目編輯:林靖豪

北 美自由貿易協定(North American Free Trade Agreement,NAFTA)由美國、加拿大、墨西哥簽署,於1994年正式生效,NAFTA的主要目標在於逐步降低、消除三國間的關稅壁壘,消除非 關稅貿易障礙及建立保障公平市場競爭的規範,是一個超越WTO標準的區域貿易協定。NAFTA是目前全球最大的區域貿易協定之一,根據IMF的資 料,2012年其GDP總值佔全球的21%。

NAFTA的內容建立在1988年簽訂的美—加自由貿易協定的基礎上,美國與加拿大原先在農業 產品以外的貨品就已經幾乎都達到零關稅的標準,因此NAFTA在關稅減讓部份,主要處理美加兩國與墨西哥的協定,美國與墨西哥預計在NAFTA簽訂後15 年內逐步達到零關稅的標準,加拿大與墨西哥則在2003年完成談判,預計在10年逐步達到零關稅的標準。

目前,三個國家間在農業產品以外的關稅壁壘已經消除,但在農業貿易部份,加拿大對美墨兩國的糖、乳製品及家禽類的農畜產品的進口仍採取關稅配額等方式加以限制,美國與墨西哥兩國間則逐步消除所有品項的貿易障礙。

在非關稅貿易障礙部份,NAFTA要求三國間的邊界開放,並建立貨品運輸的交通基礎建設,此外在食品與貨品的檢驗標準部份,NAFTA要求三國採取同一標準(三國國內法規中的最高標準),以消除技術性的貿易障礙,並且加速海關的檢驗流程。

保障市場公平競爭方面,NAFTA訂有智慧財產權的規範與投資者對地主國爭端解決機制(ISDS)。NAFTA並訂有兩個補充的協定,分別規範三國應遵循的勞工保障標準與環境保護標準,並設立專門的委員會監督各國政府是否有違反法規的情事。

NAFTA簽訂以來,也產生許多爭議與反對的聲音,主要包括NAFTA對貧窮農民的負面衝擊,特別是對墨西哥境內的少數民族(墨西哥查巴達民族解放軍的武裝行動正是從NAFTA生效當天展開);ISDS對於國內法規的衝擊;NAFTA無法落實勞工保障、環保的規範等。

參考資料:

 

 

 

美國企業Bilcon打算在加拿大新斯科細亞省設立一座巨型礦場,2004年加拿大中央與地方組成環境評估小組著手為其進行評估調查。三年後,2007年的環境報告書建議加拿大政府拒絕Bilcon的開發提請,Bilcon認為自己受到不平待遇,因而選擇繞過地方司法程序,一狀告上《北美自由貿易協定》的ISDS國際仲裁庭。2015年,仲裁庭判定加拿大敗訴,Bilcon現正尋求3億加元的賠償,形成「最低標準待遇原則」的判例。

焦點事件編輯小組謝碩元

什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?
什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?
ISDS,「投資人對地主國爭端解決機制」常見於美國主導的區域貿易協議,如NAFTA、TPP、TTIP,是一個跨國企業直接對它所投資的地主國的法令、政策、環評、國土規劃等,提出爭議仲裁的機制,透過ISDS機制,自由貿易協定架空了國家的主權,以及各項對環境、文化、社會…保護的法律,也使得締約國的立法、司法與行政體系,因為擔心仲裁失敗,而產生寒蟬效應,自動向跨國企業繳械,不敢制定限制跨國企業的各項措施。
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什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?

條目編輯:盧其宏

ISDS(Investor-To-State Dispute Settlement Mechanism,投資人對地主國爭端解決機制)為區域或雙邊貿易╱投資協議內,用來確保跨國投資人利益的機制。該機制賦予跨國投資人控告地主國,要求 賠償其利益損失的權利。只要與貿易協議有關,不論是地主國的法規、命令、施政方向、國土規劃皆可能成為控訴標的。近年,美國積極倡議在各貿易協議,包括 TPP、TTIP中納入ISDS。

程序上,一般而言,為避免仲裁之濫用,爭端出現後須先透過「諮商」及「談判」,若歷經一段時間(由協議規 定)仍無法透過上述兩個方式進行解決,方可提交「仲裁」。開啟仲裁也有規定,包括須雙方同意、單方提起、投資人提起等不同的門檻設定。在標的方面,可能的 標的包括:任何爭議、與本協定相關之爭議、與投資相關之爭議、與本協定義務相關之爭議。

依據ICSID章程,世界銀行總裁為ICSID理事會的當然主席,具有任命ICSID秘書長、所有仲裁委員(3名)的權力。但世界銀行總裁向來由美國任命,使得ICSID雖號稱是國際公約,但卻具有相當濃厚的美國引導色彩。

在程序與標的界定後,更重要的部份,是依據哪一個規則來進行仲裁。ISDS僅為機制的名稱,實質內容仍由締約國決定,包括進入仲裁的程序、仲裁的標的、仲裁所依據的原則,目前ISDS採用的仲裁機制大致有:

  • 對於爭議事項只有大略的規定  具體的交由地主國國內法處理。
  • 適用紐約公約(《承認和執行外國仲裁裁決公約》Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards)。
  • 依 據多種國際公約者,像是ICSID(International Centre for Settlement of Investment Disputes,解決投資爭端國際中心)公約、ICSID Additional Facility Rules(《ICSID附加便利規則》)或UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law,聯合國國際貿易法委員會)等不同仲裁規則。

TPP第一輪談判剛結束,TTIP談判尚未完成,但要了解美 國主導的ISDS產生的效果並非無前例可循,像是美國過去所洽簽的雙邊投資協議(Bilateral Investment Treaty, BIT)或是1994年就開啟的美國、加拿大、墨西哥三國的北美自由貿易協議(North American Free Trade Agreement, NAFTA)都可以看出美國所主導的ISDS的機制與結果。

例如,美國與加拿大2004年訂定的Model BIT範本即加入所謂的「雨傘條款(Umbrella clause)」,亦即締約雙方同意「任何與本協定有關之爭議」均可提出作為ISDS爭訟之標的。這樣寬鬆的認定,導致幾乎所有投資項目皆可進入ISDS 機制,引發了美加之間大量的ISDS仲裁出現。而此Model BIT後來為美國簽訂BIT的重要依據。

Corporate Europe Observatory關於ISDS的漫畫(來源)。

另外,在NAFTA中,其所採取的仲裁判准是依照UNCITRAL或是爭議更大的ICSID Additional Facility Rules。依據維基解密,TPP採取的仲裁機制亦為UNCITRAL或是ICSID相關公約。這提供了以NAFTA中ISDS仲裁結果作為TPP借鏡的重要基礎。

ISDS 的爭議性,從歐盟與美國洽簽的《跨大西洋貿易及投資夥伴協議》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)可看出端倪。美國要求TTIP納入ISDS引發歐盟各國反彈,2014年,歐盟14個成員國的部長,曾聯合發函要求歐盟執委會主席容克 (Jean-Claude Junker)不得在ISDS上做出讓步。2015年10月,TTIP的談判更引發了歐洲300萬人連署反對、德國25萬人抗爭,其所擔憂的即包括 ISDS會降低歐洲食品安全標準、造成環境破壞。

 

 

2004年,Boilcon這間美國企業向新斯科細亞省政府(Nova Scotia)提出要求,欲在位於新省西北方的Digby Neck地區,開設廣達152公頃,名為「White Point」的大型礦場,並同時建造貨運碼頭,希望能在50年的許可期間內開鑿該地的玄武岩,再用巴拿馬運河級的大型貨輪運送至美國東岸。

新斯科細亞省政府下設有「環境及勞工部」,負責審核天然資源開採之開發案。Bilcon向該部門提出的環境影響報告書中,認為自己「並不會對環境造成顯著的危害」,而且「證據由科學支持,並非猜測」,甚至「能帶來許多正向的效益」。

考量到Digby Neck地區為地質敏感帶,加拿大聯邦政府與新斯科細亞省政府罕見地聯合組成環境評估調查小組,展開為期3年的研究。2007年報告出爐,根據報告書,環境評估不僅討論了地質的問題,而提出「公共參與」、「傳統社群知識」、「生態系統考量」、「永續發展」以及「預防原則」等的五大核心原則,該報告強調,Digby Neck地區在歷史上已發展出悠久的原住民以及在地社群傳統。

報告指出,環境評估應該站在當地「社群核心價值」的角度著手調查,相信這些社群的傳統價值,「對未來擁有堅定且清晰的視野」,因此任何評估項目,應一併考量開發案對地方經濟與傳統生活模式所造成的衝擊。最後,報告書在考量地質、噪音、水文、地方經濟發展等條件後,認為Bilcon會「造成負面的環境效應,無法與該地境況相容,並破壞生命的品質」,建議駁回Bilcon的申請,並最終獲得新斯科細亞省政府的採納。

由此,在加拿大律師Barry Appleton的協助下,Bilcon不向加拿大法院提請要求重新檢視環評報告,而是選擇直接依《北美自由貿易協定》,提起ISDS訴訟,認為加拿大中央與地方政府「不斷改變規例,盲目地採納該環評委員會有偏見、有缺點的建議」,並舉當局批准位於穆斯湖(Moose River)的金礦開發案為例,說明該案的環評只進行11個月即宣告通過,環境及勞工部對Bilcon審查那麼久,明顯帶有歧視,違反了《北美自由貿易協定》1105條的「最低標準待遇原則」條文中的「不歧視待遇」及「公平公正待遇」(fair and equitable treatment)。

2015年3月,仲裁庭以2比1判定加拿大敗訴。理由是,首先,環評小組的主張「社群核心價值」並不符合加拿大《環境評估法》的法律意涵,考量過多的「社會經濟」(人文)層面,而不是以生物物理(自然)條件做評估,所以環評小組的建議無效。第二,環評未能針對「投資」一案本身就事論事,未向Bilcon建議如何減少環境衝擊以利其開發投資,違反「公平公正待遇」(維持穩定與可預測的投資環境)。第三,相較之下,Bilcon的報告反倒較為清楚且切適,卻未能獲得如其他本地企業的待遇,違反「國民待遇原則」(national treatment)。故,Bilcon正要求至少3億加元的賠償。

對此,加拿大環境法律學者Meinhard Doelle認為(來源),本案的仲裁人員根本缺乏對加拿大法律的脈絡性理解,加拿大《環境評估法》的立法精神,本來就得同時考慮生物物理與社會經濟雙方面的衝擊。

最低標準待遇原則與國民待遇原則
最低標準待遇原則與國民待遇原則

「最低標準待遇」與「國民待遇」原則,為自由貿易協定中常見的基本原則,而所謂「完整保障與安全」與「公平公正待遇」,以及「不低於本國人待遇」這些抽象的文字,落實到個案上,往往無限上綱;在以資本自由流動為唯一價值的自貿協定中,往往排除一切對其他價值保護的規範,而成為跨國企業不斷開疆拓土的「帝王條款」。

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最低標準待遇原則與國民待遇原則

「最低標準待遇」與「國民待遇」原則,為自由貿易協定中常見的基本原則,而所謂「完整保障與安全」與「公平公正待遇」,以及「不低於本國人待遇」這些抽象的文字,落實到個案上,往往無限上綱;在以資本自由流動為唯一價值的自貿協定中,往往排除一切對其他價值保護的規範,而成為跨國企業不斷開疆拓土的「帝王條款」。

條目編輯:梁家瑋

【最低標準待遇原則】

最低標準待遇指的是在國情不同的情況下,訂定特定標準作為外國投資者享有的最低保障標準。最低標準待遇原則以「不歧視」(non-discrimination)為核心精神,在具體落實上則細分為「完整保障與安全」(full protection and security)與「公平公正待遇」(fair and equitable treatment)兩大原則。  

「完整保障與安全」要求地主國有義務保障外國投資人在國內的安全,並使其資產不受他人武力侵害。在實務上則包含地主國不可任意侵害外國投資人資產,並需安排適當警力保護外國投資人,使其免於可能的暴力侵害。 「公平公正待遇」要求地主國「正當合理」對待外國投資人,若地主國以明顯不正義、專斷、不合理的方式對待外國投資人,則可能違反「公平公正原則」。

但何謂「公平公正」、「正當合理」是個相當抽象的概念,使用時常有爭議,仲裁庭甚至曾解釋公平公正待遇包含不應辜負投資人的「正當合理期待」。現多要求地主國應遵守「國際習慣法」,也就是若該法受「大多數且具代表性」的國家採納,地主國就須依習慣法行事,否則就有違反最低標準待遇原則的可能。

【國民待遇原則】

國民待遇原則的核心含意是外國投資人於地主國投資或外國商品進入國內時,應有不低於地主國國民的待遇。其具體適用包含外國投資人應與地主國投資人受到同等地位的對待;外國貨品或供應商應有不低於本國同類型產品或供應商的待遇;國內稅捐和費用,不可因貨品來源不同而有差別待遇,例如GATT就規定貨品一旦進入本地市場,就需在租稅和其他貿易措施上給予跟同類型本地商品相同待遇。

「不低於」概念是本原則重點,需將地主國給本國國民的待遇跟它給予外國投資人、貨品的待遇相比較,若兩者構成歧視性差異,則地主國違反國民待遇原則。但「不低於」相當難認定,所以在仲裁時,地主國對外國投資者的措施是否「低於本國待遇」,常常是案件爭議所在。在實際仲裁時,原則上會從「法律上」(de jure)與「事實上」(de facto)兩方面來判斷地主國是否歧視外國投資者。法律上的歧視指的是地主國在法規上就因投資者為其國民或外國投資人而有歧視性的差別待遇;事實上的歧視是指雖然就形式上本國國民與外國投資並無差別,但在結果上卻有歧視性待遇,這樣同樣違反本原則。

參考資料

 

Bilcon一案已形成「最低標準待遇原則」的重大判例。該原則的精神是締約國需遵守「國際習慣法」,根據英國國際法權威勞特派特(Hersch Lauterpacht)的見解(來源),國際習慣法是指「一種明確而繼續從事某種行為的習性,而此種習性源於堅信根據國際法,有義務或權利來這樣做」,具有「普遍國家之實踐」,換言之,只要某法受「大多數且具代表性」的國家採納,即足以形成國際習慣法。

但,到底什麼是「大多數」且「具代表性」?加拿大CCPA的智庫Scott Sinclair認為(來源) ,「最低標準待遇原則」過度主觀,仲裁者的自由心證過於強烈、對地主國法律又可能缺乏脈絡性的了解,卻擁有詮釋地主國法律的權力。此外,在「國民待遇原則」方面,地主國原本擁有因地制宜裁量開發案的能力,這種裁量,本來資本國籍無關、但是今天,卻被導向為國籍問題,是一種對民選政府的控制與扭曲。

【Clayton/Bilcon Inc.】

Bilcon Inc.是一間美國企業,總部設立在德拉瓦州,由克雷頓家族(Clayton Family)擁有。

由於在網路上除了ISDS案件相關訊息之外,毫無該企業相關資訊,推測Bilcon原來應是間少有人知的小公司,卻因一狀告上加拿大政府而聲名大噪,目前已出現在加拿大、美國、法國、紐西蘭、澳洲等國關於自由貿易的討論中。

克雷頓家族為17世紀自英國移民至美洲的一批貴格教徒,長久以來對美國政治有影響力,主要散居在賓州及德拉瓦州。

【新斯科細亞省】

新斯科細亞省(Nova Scotia)為加拿大東南方的省分,面積約5.5萬平方公里,2011年約有92萬人口,為加拿大聯邦於1867年成立的最初四個省份之一。歷史上新斯科細亞省為印第安Mi'kmaq族的原居地,17世紀開始來自不同地區的移民不斷在此交錯,如今已是多族群混居的地區,並以注重社會正義聞名。在經濟上則以漁業、礦業、離岸石油業、電影、觀光、資訊與傳播科技業為主。