ISDS事件簿》美貿易協定打到自己 ISDS神救援

2015/12/06

 

焦點事件編輯小組盧其宏

北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?
北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?
《北美自由貿易協定(NAFTA)》為美國、墨西哥及加拿大三國簽訂的自由貿易協定,於1994年生效,是一個超越WTO/GATT標準的區域貿易協定。除更大規模地要求消除關稅障礙外,NAFTA也要求三國法規的一致性,並設置「投資者對地主國爭端解決機制(ISDS)」。自從NAFTA簽訂以來,即遭受三國工農階級的反抗,墨西哥查巴達民族解放軍即從NAFTA生效當天展開行動。
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北美自由貿易協定(NAFTA)是什麼?

條目編輯:林靖豪

北 美自由貿易協定(North American Free Trade Agreement,NAFTA)由美國、加拿大、墨西哥簽署,於1994年正式生效,NAFTA的主要目標在於逐步降低、消除三國間的關稅壁壘,消除非 關稅貿易障礙及建立保障公平市場競爭的規範,是一個超越WTO標準的區域貿易協定。NAFTA是目前全球最大的區域貿易協定之一,根據IMF的資 料,2012年其GDP總值佔全球的21%。

NAFTA的內容建立在1988年簽訂的美—加自由貿易協定的基礎上,美國與加拿大原先在農業 產品以外的貨品就已經幾乎都達到零關稅的標準,因此NAFTA在關稅減讓部份,主要處理美加兩國與墨西哥的協定,美國與墨西哥預計在NAFTA簽訂後15 年內逐步達到零關稅的標準,加拿大與墨西哥則在2003年完成談判,預計在10年逐步達到零關稅的標準。

目前,三個國家間在農業產品以外的關稅壁壘已經消除,但在農業貿易部份,加拿大對美墨兩國的糖、乳製品及家禽類的農畜產品的進口仍採取關稅配額等方式加以限制,美國與墨西哥兩國間則逐步消除所有品項的貿易障礙。

在非關稅貿易障礙部份,NAFTA要求三國間的邊界開放,並建立貨品運輸的交通基礎建設,此外在食品與貨品的檢驗標準部份,NAFTA要求三國採取同一標準(三國國內法規中的最高標準),以消除技術性的貿易障礙,並且加速海關的檢驗流程。

保障市場公平競爭方面,NAFTA訂有智慧財產權的規範與投資者對地主國爭端解決機制(ISDS)。NAFTA並訂有兩個補充的協定,分別規範三國應遵循的勞工保障標準與環境保護標準,並設立專門的委員會監督各國政府是否有違反法規的情事。

NAFTA簽訂以來,也產生許多爭議與反對的聲音,主要包括NAFTA對貧窮農民的負面衝擊,特別是對墨西哥境內的少數民族(墨西哥查巴達民族解放軍的武裝行動正是從NAFTA生效當天展開);ISDS對於國內法規的衝擊;NAFTA無法落實勞工保障、環保的規範等。

參考資料:

 

 

 

自1982年起,美國不斷提起加拿大在軟木材的出口上有補貼、傾銷之嫌,迫使加國與美在1996年簽訂《軟木協議》,藉以限制加國軟木材輸美額度,並要求加國對超過額度之出口課以出口費。1998年美資的Pope and Talbot控訴加拿大政府在對美出口軟木材的管理機制不公,導致其利益受損,違反《北美自由貿易協定》第11章的諸般原則。雖然管理機制為加拿大政府權責,且並未在雙方協定中議定,但仲裁庭仍判定加拿大政府在監理過程刻意刁難Pope and Talbot,違反「最低標準待遇原則」,賠付220萬美元。

1996年美加兩國簽訂《軟木協議》(Softwood Lumber Agreement, SLA),協議中訂定了加拿大軟木材免關稅出口到美國的額度限制,並規定加拿大政府必須要在該額度之外,對出口到美國的軟木材課徵一定費用。由於《軟木協議》並未設限額度如何分配,故加拿大依據《軟木協議》設置了「加拿大出口管制制度」(Canada’s Export Control Regime),藉以管理出口配額及出口費的課徵。

在出口管制制度中,加拿大政府設定「出口配額內(Established Base, EB)」、「低費率(Lower Fee Base, LFB)」、「高費率(Upper Fee Base, UFB)」3個層級,分別訂定出口費,費率分別為0、每單位50美元、100美元。並透過廠商過往出口量、新進廠商特別標準的方式來分配「出口配額內」、「低費率」的額度給各廠商。

在1996年《軟木協議》實施後,在不列顛哥倫比亞省投資的美資Pope and Talbot公司每年拿到的「出口配額內」、「低費率」額度皆不敷使用,前4年就有3年超量,被加拿大政府課以「高費率」的高額度費率。

什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?
什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?
ISDS,「投資人對地主國爭端解決機制」常見於美國主導的區域貿易協議,如NAFTA、TPP、TTIP,是一個跨國企業直接對它所投資的地主國的法令、政策、環評、國土規劃等,提出爭議仲裁的機制,透過ISDS機制,自由貿易協定架空了國家的主權,以及各項對環境、文化、社會…保護的法律,也使得締約國的立法、司法與行政體系,因為擔心仲裁失敗,而產生寒蟬效應,自動向跨國企業繳械,不敢制定限制跨國企業的各項措施。
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什麼是ISDS(投資人對地主國爭端解決機制)?

條目編輯:盧其宏

ISDS(Investor-To-State Dispute Settlement Mechanism,投資人對地主國爭端解決機制)為區域或雙邊貿易╱投資協議內,用來確保跨國投資人利益的機制。該機制賦予跨國投資人控告地主國,要求 賠償其利益損失的權利。只要與貿易協議有關,不論是地主國的法規、命令、施政方向、國土規劃皆可能成為控訴標的。近年,美國積極倡議在各貿易協議,包括 TPP、TTIP中納入ISDS。

程序上,一般而言,為避免仲裁之濫用,爭端出現後須先透過「諮商」及「談判」,若歷經一段時間(由協議規 定)仍無法透過上述兩個方式進行解決,方可提交「仲裁」。開啟仲裁也有規定,包括須雙方同意、單方提起、投資人提起等不同的門檻設定。在標的方面,可能的 標的包括:任何爭議、與本協定相關之爭議、與投資相關之爭議、與本協定義務相關之爭議。

依據ICSID章程,世界銀行總裁為ICSID理事會的當然主席,具有任命ICSID秘書長、所有仲裁委員(3名)的權力。但世界銀行總裁向來由美國任命,使得ICSID雖號稱是國際公約,但卻具有相當濃厚的美國引導色彩。

在程序與標的界定後,更重要的部份,是依據哪一個規則來進行仲裁。ISDS僅為機制的名稱,實質內容仍由締約國決定,包括進入仲裁的程序、仲裁的標的、仲裁所依據的原則,目前ISDS採用的仲裁機制大致有:

  • 對於爭議事項只有大略的規定  具體的交由地主國國內法處理。
  • 適用紐約公約(《承認和執行外國仲裁裁決公約》Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards)。
  • 依 據多種國際公約者,像是ICSID(International Centre for Settlement of Investment Disputes,解決投資爭端國際中心)公約、ICSID Additional Facility Rules(《ICSID附加便利規則》)或UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law,聯合國國際貿易法委員會)等不同仲裁規則。

TPP第一輪談判剛結束,TTIP談判尚未完成,但要了解美 國主導的ISDS產生的效果並非無前例可循,像是美國過去所洽簽的雙邊投資協議(Bilateral Investment Treaty, BIT)或是1994年就開啟的美國、加拿大、墨西哥三國的北美自由貿易協議(North American Free Trade Agreement, NAFTA)都可以看出美國所主導的ISDS的機制與結果。

例如,美國與加拿大2004年訂定的Model BIT範本即加入所謂的「雨傘條款(Umbrella clause)」,亦即締約雙方同意「任何與本協定有關之爭議」均可提出作為ISDS爭訟之標的。這樣寬鬆的認定,導致幾乎所有投資項目皆可進入ISDS 機制,引發了美加之間大量的ISDS仲裁出現。而此Model BIT後來為美國簽訂BIT的重要依據。

Corporate Europe Observatory關於ISDS的漫畫(來源)。

另外,在NAFTA中,其所採取的仲裁判准是依照UNCITRAL或是爭議更大的ICSID Additional Facility Rules。依據維基解密,TPP採取的仲裁機制亦為UNCITRAL或是ICSID相關公約。這提供了以NAFTA中ISDS仲裁結果作為TPP借鏡的重要基礎。

ISDS 的爭議性,從歐盟與美國洽簽的《跨大西洋貿易及投資夥伴協議》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)可看出端倪。美國要求TTIP納入ISDS引發歐盟各國反彈,2014年,歐盟14個成員國的部長,曾聯合發函要求歐盟執委會主席容克 (Jean-Claude Junker)不得在ISDS上做出讓步。2015年10月,TTIP的談判更引發了歐洲300萬人連署反對、德國25萬人抗爭,其所擔憂的即包括 ISDS會降低歐洲食品安全標準、造成環境破壞。

 

 

1998年底,Pope and Talbot提起ISDS仲裁,控訴加拿大政府的配額分配機制不公,違反了《北美自由貿易協定》第11章所規定的各項義務,包括第1102條的「國民待遇原則」(National Treatment)、第1105條的「最低標準待遇原則」(Minimum Standard of Treatment)、第1106條的「投資實績要求原則」(Performance Requirements)、第1110條的「沒收與補償原則」(Expropriation),並向加拿大政府求償5.08億美元來補償其損害。

此項爭議以《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UN Commission on International Trade Law Arbitration Rules, UNCITRAL Rules)進行仲裁,結果判定加拿大政府違反「最低標準待遇原則」,理由是掌管配額分配的部門在驗證Pope and Talbot過往資訊時,「與其說是監理,不如說是打壓」(more like combat than cooperative regulation),且該部門還拒絕給予Pope and Talbot相關資訊,導致其陷入與政府部門交手的混亂之中,並需負擔不必要的法律開支,使其利益受損,仲裁庭因此裁定加拿大政府須負擔220萬美元的賠償。

最低標準待遇原則與國民待遇原則
最低標準待遇原則與國民待遇原則

「最低標準待遇」與「國民待遇」原則,為自由貿易協定中常見的基本原則,而所謂「完整保障與安全」與「公平公正待遇」,以及「不低於本國人待遇」這些抽象的文字,落實到個案上,往往無限上綱;在以資本自由流動為唯一價值的自貿協定中,往往排除一切對其他價值保護的規範,而成為跨國企業不斷開疆拓土的「帝王條款」。

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最低標準待遇原則與國民待遇原則

「最低標準待遇」與「國民待遇」原則,為自由貿易協定中常見的基本原則,而所謂「完整保障與安全」與「公平公正待遇」,以及「不低於本國人待遇」這些抽象的文字,落實到個案上,往往無限上綱;在以資本自由流動為唯一價值的自貿協定中,往往排除一切對其他價值保護的規範,而成為跨國企業不斷開疆拓土的「帝王條款」。

條目編輯:梁家瑋

【最低標準待遇原則】

最低標準待遇指的是在國情不同的情況下,訂定特定標準作為外國投資者享有的最低保障標準。最低標準待遇原則以「不歧視」(non-discrimination)為核心精神,在具體落實上則細分為「完整保障與安全」(full protection and security)與「公平公正待遇」(fair and equitable treatment)兩大原則。  

「完整保障與安全」要求地主國有義務保障外國投資人在國內的安全,並使其資產不受他人武力侵害。在實務上則包含地主國不可任意侵害外國投資人資產,並需安排適當警力保護外國投資人,使其免於可能的暴力侵害。 「公平公正待遇」要求地主國「正當合理」對待外國投資人,若地主國以明顯不正義、專斷、不合理的方式對待外國投資人,則可能違反「公平公正原則」。

但何謂「公平公正」、「正當合理」是個相當抽象的概念,使用時常有爭議,仲裁庭甚至曾解釋公平公正待遇包含不應辜負投資人的「正當合理期待」。現多要求地主國應遵守「國際習慣法」,也就是若該法受「大多數且具代表性」的國家採納,地主國就須依習慣法行事,否則就有違反最低標準待遇原則的可能。

【國民待遇原則】

國民待遇原則的核心含意是外國投資人於地主國投資或外國商品進入國內時,應有不低於地主國國民的待遇。其具體適用包含外國投資人應與地主國投資人受到同等地位的對待;外國貨品或供應商應有不低於本國同類型產品或供應商的待遇;國內稅捐和費用,不可因貨品來源不同而有差別待遇,例如GATT就規定貨品一旦進入本地市場,就需在租稅和其他貿易措施上給予跟同類型本地商品相同待遇。

「不低於」概念是本原則重點,需將地主國給本國國民的待遇跟它給予外國投資人、貨品的待遇相比較,若兩者構成歧視性差異,則地主國違反國民待遇原則。但「不低於」相當難認定,所以在仲裁時,地主國對外國投資者的措施是否「低於本國待遇」,常常是案件爭議所在。在實際仲裁時,原則上會從「法律上」(de jure)與「事實上」(de facto)兩方面來判斷地主國是否歧視外國投資者。法律上的歧視指的是地主國在法規上就因投資者為其國民或外國投資人而有歧視性的差別待遇;事實上的歧視是指雖然就形式上本國國民與外國投資並無差別,但在結果上卻有歧視性待遇,這樣同樣違反本原則。

參考資料

 

Pope and Talbot的案例除可看出,地主國的管理機制將受ISDS牽制外,同時也凸顯了「最低標準待遇原則」的寬鬆。此外,更有趣的是,《軟木協議》的簽訂是為保護美國境內的木材廠商,在這協議中,看似在加拿大生產的美資廠商也將蒙害,但事實上,美資仍可透過ISDS來控訴加國的管理措施,藉以確保其利益。這兩層機制下來,美加兩國在木材的爭議上,加拿大本地木材商可能受到的衝擊最大。

【參考資料】

1982年以來,加拿大與美國在軟木材的出口上爭議不斷。由於加拿大絕大多數的木材由省政府擁有,伐木的費用由政府制定,而非由市場機制決定。故美方企業認為加拿大聯邦、各省不公平補貼木材商,以低價的方式出口美國,並向美商務部訴請對加拿大木材課徵平衡稅(Countervailing Duty Tariff)與反傾銷稅(Anti-Dumping Duty Tariff)。

然而,加拿大認為依據美國《貿易救濟法》,他國必須是對「特定產業」補貼,才達到課徵平衡稅的標準,但加拿大的木材乃提供給下游「各項產業」使用,而不是補貼木材,這一個特定產業,故不應被列入被課徵平衡稅的項目。

1982年美企業首度訴請美商務部對加拿大木材課徵平衡稅,但遭駁回,原因為無法證明加拿大是對單一產業進行補貼。但1986年,美企業再次提請訴訟,美商務部轉向,裁定加拿大的木材須加徵15%的平衡稅,迫使加拿大與美國簽署備忘錄,其中包括分階段課徵關稅,以及加拿大各省應對出口到美國的木材課徵出口稅,或是透過其他方式平衡補貼影響。

1991年,在《北美自由貿易協定》前身《加美自由貿易協定》(Canada–U.S. Free Trade Agreement, CUSFTA)簽署前,加拿大單方面告知不再遵守備忘錄要求,並且提出,雙方貿易談判需要重新對此審議。美商務部先是復徵平衡稅,然後在雙邊會議時,質疑加拿大代表並未做到利益迴避,再透過修改美國法律,明定不需先驗證對手國的補貼是否有帶起不公平競爭的效果,即可課徵平衡稅 ,藉以提高正當性。直到1996年,美加簽署了為期5年的《軟木協議》(Softwood Lumber Agreement, SLA),爭議才告一段落。《軟木協議》限制加拿大每年僅能出口147億板英尺到美國,超出的部分需課徵出口稅。

然而,在2001年《軟木協議》到期後,美國木材業再向商務部訴請對加拿大課徵平衡稅,並且再多增加課徵反傾銷稅的要求。2002年美商務部決定對加拿大木材課徵18.79%的平衡稅與8.43%的反傾銷稅,導致加國不列顛哥倫比亞省大量解雇約1.5萬名工人。直到2006年雙方才又再簽訂《軟木協議》,並約定由倫敦國際仲裁法院(London Court of International Arbitration, LCIA)裁決後續爭議。但後續爭議仍舊不斷,包括軟木材的出口計算等。

Pope and Talbot成立於1852年,為美國歷史最悠久的林業公司之一,生產軟木木材與商用紙漿,除美國境內,Pope and Talbot在加拿大不列顛哥倫比亞省(British Columbia,加拿大最主要生產及出口軟木材到美國的省分)有3座漿廠,主要產品皆輸出到美國。Pope and Talbot規模不大,如2001年,相較於其主要競爭對手威爾豪瑟公司(Weyerhaeuser Company)木材與紙漿產品營收達90.5億美元,Pope and Talbot營收僅為5億美元。

1970-80年代間,Pope and Talbot開始橫跨到衛生紙與尿布事業,但由於競爭過度激烈,90年代後期,Pope and Talbot出售了佔其營收約5成的尿布、衛生紙等事業群,重新專注在木材與紙漿事業。隨後,透過惡性併購與外購,擴大在加拿大的紙漿產能。

2001年因為美國、加拿大的「軟木木材協議」到期,兩國爆發嚴重的木材貿易爭議,美國重新對從加拿大進口的木材課徵高額關稅,導致Pope and Talbot陷入嚴重虧損。儘管在2003年底兩國再度達成協議,但Pope and Talbot已無法重返榮景,成為只能在國際大廠夾縫中求生存的小廠。

2008年美國能源部指出Pope and Talbot在華盛頓州 Port Gamble Bay的紙漿廠排放致癌物質與金屬汙染物到土壤與地下水中,Pope and Talbot因為無法負擔汙染清理費用,宣告破產,留下嚴重未清理的環境汙染。

【參考資料】

【不列顛哥倫比亞省】

不列顛哥倫比亞省(British Columbia,簡稱B.C.,又稱卑詩省),為加拿大最西部的一級行政區,首府是位在溫哥華島的維多利亞,最大的都市為溫哥華。不列顛哥倫比亞省的土地7成為海拔1千米以上的山區,6成以上為不可耕種的林地,95%為公有林,由省政府管理。其針葉林樹木產量為全球第一,為加拿大主要的木料出產地,同時也是世界紙漿產量最高的地方之一。

以2009年為例,全省林地面積為5千5百萬公頃,大約一半的公有林地可供採伐,全省約14%就業人口直接、間接與林產業相關。林產品的出口市場以美國最大,佔2009年不列顛哥倫比亞省林產品出口總額的53%,其次為中國、日本;紙漿方面,中國是不列顛哥倫比亞省最大的出口市場,約占出口量的4成。

【參考資料】